【研讨纪实】惩罚性赔偿的适用与旅游消费者权益保护研讨会纪实

编者按：2017年3月，北京市高级人民法院委托市第三中级人民法院会同中国消费者权益保护法学研究会、对外经济贸易大学消费者保护法研究中心主办的第六届中国消费者保护法论坛在北京市第三中级人民法院召开，论坛主题为“惩罚性赔偿的适用与旅游消费者权益保护”。中国消费者权益保护协会、中国消费者权益保护法学研究会、国家质检总局、对外经济贸易大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、北京市人民检察院第四分院、中国汽车流通协会、北京律师协会等单位的专家学者、企业代表及最高人民法院、北京市三级法院的法官代表参加论坛并进行了深入研讨。论坛共分为三个单元：消费欺诈与侵害消费者知情权的界定、旅游消费者权益保护及惩罚性赔偿的请求权基础及构成要件。现将论坛会议内容整理，分两期刊发，供学习研究。

第三单元：惩罚性赔偿的请求权基础及构成要件

市三中院郑慧媛、夏海曼

案例一：消费者在商场购买衬衫后发现衬衫的标注成分与实际不符，将100%桑蚕丝标注为90%桑蚕丝、10%氨纶，消费者认为经营者构成欺诈，经营者辩称桑蚕丝的价值更高，其不具有欺诈的恶意且商品本身无质量问题。

案例二：消费者购买的普通食品中添加了药品灵芝，灵芝不属于既是食品又是中药材的物质，消费者认为经营者销售的食品中非法添加药品，违反了食品安全标准，应当进行惩罚性赔偿。经营者辩称灵芝的营养价值较高，食品中添加少许灵芝，该食品实质上是安全的，未对消费者造成损害，不应当赔偿。

案例三：消费者在购买某保健用药后发现当地药监局对上述药品按照假药论处并进行了行政处罚，消费者遂要求经营者退款并按照食品安全法进行十倍赔偿，经营者辩称该商品属于药品，并非食品，不应适用食品安全法的惩罚性赔偿条款。针对上述情形，引发了惩罚性赔偿构成要件以及请求权基础的讨论。一种观点认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：经营者存在主观恶意、不法行为具有较大的危害性、对消费者造成了实际损害、实际损害与不法行为之间存在因果关系。另一种观点认为，《消法》中的惩罚性赔偿，并非传统民法中以填平为原则的损害赔偿，而是具备威慑功能、预防功能以及激励功能的特殊赔偿。只要经营者存在可归责的主观状态（包括过失）、行为违反法律规定，即可认定适用惩罚性赔偿。

本单元研讨问题包括：1.惩罚性赔偿与经营者的主观恶意；2.惩罚性赔偿与违法行为的危害性；3.惩罚性赔偿与消费者的损失；4.惩罚性赔偿的请求权基础及请求权的竞合问题。

北京一中院研究室法官王玲芳认为，惩罚性赔偿之所以产生较大争议，很大的原因在于对欺诈的认定也存在争议。《民通意见》第68条认定了欺诈的标准，故在案件审理时应严格适用法律。关于惩罚性赔偿是否以损害为前提，存在不同的观点，且都各有道理。王玲芳法官认为，即便不以损害为前提支持惩罚性赔偿金，对损害的认定在审理中也是不能忽视的。

中国政法大学吴景明教授认为，台湾对惩罚性赔偿进行了细化，经营者存在故意的，消费者可请求损害额五倍以下惩罚性赔偿金；存在重大过失的，可请求三倍以下惩罚性赔偿金；存在过失的，可请求一倍以下惩罚性赔偿金。而大陆的现有法律，如《消法》、《食品安全法》、《侵权责任法》等关于惩罚性赔偿，在主观要件上均强调必须是故意，过失不适用惩罚性赔偿。关于惩罚性赔偿的请求权基础，大陆既适用于违约行为，也适用于侵权行为，且对侵权行为的惩罚性赔偿仅适用于造成死亡或残疾的人身损害方面；台湾地区仅仅适用于侵权行为。关于惩罚性赔偿是否以造成损害为前提，吴景明教授认为，违约情形下适用惩罚性赔偿的，不要求造成损害后果，因为惩罚性赔偿的金额是以价款来计算，而非以损害额进行计算；但在侵权情形下，则要强调损害后果的产生。

北京高院民一庭法官赵彤对《食品安全法》中的三个问题提出了自己的见解。第一，关于《食品安全法》中第一百四十八条中不符合食品安全规定的食品的认定问题，即如何界定食品生产许可与食品安全标准的关系。赵彤法官认为，食品生产许可与食品安全标准不属于同一范畴，不能简单等同，不能将未取得生产许可的食品直接划入不安全食品的行列。未经食品生产许可便生产和销售的食品应该从实质安全标准和形式安全标准两个方面判断。关于实质安全标准，未取得食品生产许可的食品，并不是实质上不符合安全标准的食品，此时，食品的生产者应当对未取得食品生产许可证的理由进行合理说明并对涉诉食品符合食品安全标准和要求承担举证责任；关于形式安全标准，根据预包装食品安全通则的规定，食品标签上应当标注生产许可证号，对于未标注或虚假标注的行为，均违反了食品安全形式上的要求，此种行为会给消费者造成误导，应当承担赔偿责任。涉诉食品违反上述任何一个标准，均应承担惩罚性赔偿责任。第二，关于《食品安全法》第一百四十八条第二款中“经营者明知”的认定，即进口食品中，经营者销售食品时对中文标签是否符合食品安全标准负有法定审核义务的认定。赵彤法官认为，进口食品经营者取得检验检疫证明仅表明行政机关核准其进口，但检疫机关不负责食品安全标准的制定和食品流通的监督管理，故经营者应当负有审核食品是否符合食品安全标准的义务。第三，关于《食品安全法》第一百四十八条但书条款的适用。如何认定食品标签不会对消费者造成误导？赵彤法官认为，误导有很多种类型，有视觉误导、概念误导、功能性误导、选择性误导等等，审判实践中应当对误导的范围做限缩性解释，将误导限定于食品安全的误导为宜，即标签、说明书存在瑕疵但是瑕疵不影响食品安全且不会对消费者导致食用安全上的误导的，食品经营者可以排除承担惩罚性赔偿责任。应当说明的是，该误导瑕疵尽管与食品安全没有关系，如价格、选择上的误导，仍有可能构成《消法》上的欺诈行为，消费者可依据《消法》第五十五条要求三倍赔偿。

张学明律师认为，在食品安全问题上，应当区分一般产品质量问题和食品安全问题、区分一般商业性误导和安全性误导、区分一般性标签瑕疵和安全性标签瑕疵，只有在切实涉及食品安全的问题时，方可适用惩罚性赔偿。同时，由于食品安全问题的多样性、复杂性与检验、检疫的局限性，实践中，真正对食品安全问题进行鉴定存在很多困难。

邱宝昌律师认为，如何对消费者进行认定，进而判断其是否受《消法》保护，不能完全从购买商品的数量和价格进行判定，这是不符合逻辑的。审判实践中，在不能证明消费者系为生活需要购买商品时，应当以是否有利于广大消费者的保护、是否有利于企业公平竞争等方面综合考虑消费者的主体地位。

中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑认为，任何争议问题的研讨都应当考虑背景问题，对于法院而言，应当思考社会的整体价值，在这个大背景之下找到主要矛盾，进而寻求解决问题的方法。司法审判工作最终要解决整个社会环境的治理问题，因为司法审判具有示范效应。关于知假买假问题，陈剑主任提出应当从引入论、控制论和收益论三个方面进行考虑，进而判断应打击欺诈行为还是应打击知假买假者。

国家质检总局法规司副巡视员薛国芹认为，惩罚性赔偿制度在我国立法中已有明确的规定，但是该制度是不完善的，未形成统一的、完善的程序性制度，同时欠缺相关的配套制度，直接影响了惩罚性赔偿制度在我国的实施。我国有必要建立科学完善的惩罚性赔偿制度。

中国消费者权益保护法学研究会会长河山对《消法》中欺诈的概念发表了自己的看法，河山会长认为《消法》上的欺诈无需满足民法中的四要件，《消法》立法实际采纳的是罗马法的结果主义，只要经营者存在欺诈行为，消费者确实购买了商品或接受了服务，即可主张惩罚性赔偿。